Снимок экрана 2018-03-06 в 09.13.47.pngЛюбов Бартащук,
К.ю.н., адвокат, партнер Адвокатського об"єднання "Національна колегія адвокатів" (АО "НКА")
Заступник голови Науково-експертної ради, голова Комітету з питань верховенства права та прав людини Асоціації адвокатів України
Сертифікований медіатор УЦМ, ТПП Мюнхена та Верхньої Баварії, перебуває у Реєстрі collaborative lawyers

Незважаючи на зусилля, які останнім часом вживаються для розвитку альтернативних судовому способів вирішення спорів, ми бачимо, що громадськість недостатньо поінформована про потенціал медіації.

Ефективність медіації в Україні вже підтверджується завдяки чисельним  пілотним  проектам, проведеним  в нашій країні за сприяння Європейської Комісії та Ради Європи, за підтримки Канадського національного судового інституту та інших інституцій, якими у державі проводилася низка заходів щодо впровадження медіації в систему судочинства України, а також завдяки залученню медіаторів на початку спільних проектів у різних сферах ділового життя.

Процедура медіації  - це спосіб ведення переговорів з метою врегулювання спору за сприяння незалежного, професійного посередника  на основі добровільної згоди сторін з метою досягнення ними взаємоприйнятного рішення, що відображає інтереси всіх сторін спору.

Умовно виділяють позасудову  і судову медіацію.

Позасудова медіація часто використовується  як спеціалізована сфера проведення переговорів у конфліктах, що стосуються підприємницької діяльності, влади чи управління (менеджменту), коли внаслідок очікуваної довгої тривалості судового процесу, пов’язаних з цим величезних витрат, шлях переговорів дозволяє припускати більш ефективне вирішення конфлікту та врегулювання  спірних питань, також за необхідності здійснити підготовку сторін до майбутнього співробітництва, чи з питань напрацювання умов і правил подальшої співпраці, партнерства, укладення та виконання контрактів, врегулювання спорів між керівництвом і колективом або внутрішніх конфліктів на підприємствах, між учасниками товариств та інше.

Водночас, позасудова медіація активно використовується публічними особами, коли виникають труднощі у врегулюванні суперечок, розголошення яких у випадку звернення до суду може вплинути на особисті та ділові зв'язки, репутацію, виявити подробиці ведення бізнесу або завадить врегулювати питання утримуватися від подальшого поширення негативної інформації чи видалити її з інформаційного простору.

Про судову медіацію ми говоримо на стадії вирішення спорів судами.

Слід відзначити, що з 15 грудня 2017 року Законом України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" передбачена  нова процедура «врегулювання спору за участю судді», яка не є у класичному розумінні медіацією, однак, яка є прогресивним інститутом, що надає судді право активної участі у примиренні сторін, надання пропозицій щодо врегулювання спору за його участю або за участю незалежного професійного посередника.  

Аналіз ситуації показує, що розвитком медіації на даному етапі займаються  некомерційні організації та інші інституції громадянського суспільства, оскільки процедуру медіації використовує, у першу чергу, бізнес-середовище, а не суди.

Такий стан речей є досить природнім, оскільки при проведенні судової реформи основна увага приділялася  забезпеченню високої якості здійснення правосуддя, зміцненню довіри суспільства до судової влади і реалізації конституційних принципів, які гарантують доступ до правосуддя

Медіацію слід приймати як процедуру, орієнтовану як на попередження виникнення конфлікту, так і як процедуру, орієнтовану на врегулювання вже наявного спору, бо безпосередньо сама процедура має на меті напрацювання взаємоприйнятного рішення (доцільність створення спільного бізнесу, питання партнерства, розірвання договірних відносин тощо) і розглядає конфлікт/спір,  як короткострокову ситуацію, для вирішення якої потрібні спільні зусилля і чітке розуміння інтересів кожної сторони з тим, щоб сторони отримали максимальну вигоду від домовленостей та співпраці.

Безпосередньо процедура медіації у великій мірі залежить від роботи професійних посередників – медіаторів, оскільки останні розглядаються як провідні експерти, які встановлюють «м’яке право», процес (етапи, терміни, правила), формулюють предмет переговорів, виділяючи теми для їх обговорення сторонами, зосереджуючи увагу учасників переговорів на основних питаннях.

Переваги процедури врегулювання спорів за участю професійного посередника (медіатора) над вирішенням спорів в судах є очевидними, оскільки значно економлять емоційний і трудовий ресурс,  час, витрати, надає можливість вибору професійного посередника (посередників), залучення до процесу переговорів як адвокатів сторін, так і профільних спеціалістів, забезпечує конфіденційність інформації та можливість збереження  особистих та ділових зв’язків, репутації, питань особливостей ведення бізнесу.

Для прикладу: для розгляду спору судом  в Україні процесуальним законодавством встановлено від 60 до 90 днів, а фактично, з урахуванням навантаження на суддівський корпус, тільки у судах першої інстанції розгляд справи може тривати до 6 місяців,  з урахуванням можливого оскарження остаточного рішення у справі в апеляційній і касаційній інстанції цей термін збільшується  ще щонайменше на 180 днів, а враховуючи можливість учасника справи ще й оскаржити під час розгляду справи судові рішення, які не є остаточними, до 2 – 3 років. У разі постановлення рішення на користь особи, цей термін для неї подовжується для отримання виконавчого листа, пред’явлення його до виконання і проходження усієї процедури виконавчого провадження , в ході якої також підлягають оскарженню рішення державного або приватного виконавців тощо.

Навіть суттєва різниця у строках процедури, яка  існує в різних країнах, що активно використовують переговори за участю професійного посередника для вирішення спорів (медіатора), дає підстави для висновку про можливість врегулювання спорів за участю великої кількості учасників переговорів та підготовки значного обсягу документації у досить стислі терміни, що обчислюються днями і тижнями, а не місяцями і, тим більше, роками.

Про вартість судового збору годі й говорити, оскільки для проходження усіх судових інстанцій фізичною чи юридичною особою на даний час може призвести до втрати бізнесу або жебрацтва.

Можливість вибору сторонами посередника також є суттєвою перевагою процедури, особливо коли розглядається спір знаходиться в будь-якій сфері, що вимагає спеціальних знань і високої кваліфікації саме в певній області (земля, виробництво, фармацевтика, промисловість, податки, ІР, ІТ - сфери, ринок цінних паперів, банківські правовідносини та інше).

Процес медіації поділяється на декілька основних етапів, в рамках кожного з яких вирішуються завдання, спрямовані на досягнення спільної мети - знаходження взаємоприйнятного рішення: пропозиція про звернення до процедури медіації, укладення угоди про проведення процедури медіації, проведення процедури, укладення угоди або припинення процедури.

З власного досвіду зазначу, що найбільше складнощів викликає перший етап звернення однієї із сторін, яка не обізнана з поняттям медіації, до проведення переговорів за участю професійного посередника – медіатора.

На практиці пропозиції про звернення до процедури медіації направляються у будь-який прийнятний до конкретної особи та ситуації спосіб (e-mail, пошта та інше) та містять відомості: 1) про предмет спору; 2) про медіатора, медіатори або про організацію, що здійснює діяльність із забезпечення проведення процедури медіації; 3) про порядок проведення процедури медіації; 4) про умови участі сторін у витратах, пов'язаних з проведенням процедури медіації; 5) про терміни проведення процедури медіації.

Ретельної підготовки вимагають справи за участю іноземного елемента, оскільки вони потребують наявних у медіатора фахових знань з правових питань і  практичних навичок підготовки таких сторін до переговорів, бо передбачають пошук додаткової  інформації щодо ринкового середовища, політичних факторів, нормативної бази, розуміння  пріоритетів, цінностей, культурних та національних особливостей та безпосередньо проведення таких переговорів.

Протягом останнього року істотних змін у процесуальному законодавстві ми все частіше застосовуємо у практиці процедури альтернативних заходів врегулювання спорів, все частіше впевнюючись у тому, що навіть якщо сторонами в ході переговорів не досягнуто бажаного результату, то на час розгляду справи в суді проведена  процедура медіації у будь-якому випадку  сприяє порозумінню між сторонами та позитивно впливає на сприйняття дій протилежної сторони в судовому процесі.

Оставьте первый комментарий